違約金是指按照當(dāng)事人的約定或者法律直接規(guī)定，一方當(dāng)事人違約的，應(yīng)向另一方支付的金錢。違約金的標的物通常是金錢，但當(dāng)事人也可以約定違約金的標的物為金錢以外的其他財產(chǎn)。當(dāng)事人約定違約金的，按約定支付違約金，但存在過高于損失需要適當(dāng)減少或過低于損失需要適當(dāng)增加時，計入擔(dān)保范圍的違約金應(yīng)當(dāng)以人民法院或仲裁機構(gòu)最終確定的數(shù)額為準。違約金一般分為懲罰性違約金和補償性違約金，兩者均屬于擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，具有擔(dān)保債務(wù)履行的功效，又具有懲罰違約人和補償無過錯一方當(dāng)事人所受損失的效果，因此有的國家將其作為合同擔(dān)保的措施之一，有的國家將其作為違反合同的責(zé)任承擔(dān)方式。
介紹
法律定義
當(dāng)事人完全不履行或不適當(dāng)履行債務(wù)時，必須按約定給付對方的一定數(shù)額的金錢或者金錢以外的其他財產(chǎn)。違約金是合同經(jīng)濟方式的一種，也是對違約的一種經(jīng)濟制裁。違約金的設(shè)立，是為了保證債的履行，即使對方?jīng)]有遭受任何財產(chǎn)損失，也要按法律或合同的規(guī)定給付違約金。違約金的標準依法定或雙方在合同中書面約定。違約金有兩種：
①懲罰性違約金，其作用全在懲罰，如果對方因違約而遭受財產(chǎn)損失，則違約一方除支付違約金外，還應(yīng)另行賠償對方的損失。
②補償性違約金，是對合同一方當(dāng)事人因他方違約可能遭受的財產(chǎn)損失的一種預(yù)先估計，給付了違約金，即免除了違約一方賠償對方所遭受的財產(chǎn)損失的責(zé)任；即使損失大于違約金，亦不再補償。《中華人民共和國合同法》第114條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。
違約金的性質(zhì)
我國《合同法》中違約金的性質(zhì)主要是補償性的，有限度地體現(xiàn)懲罰性。
我國《合同法》對違約金的規(guī)定強調(diào)違約金補償性的理念，同時有限地承認違約金的懲罰性。一方面，違約金的支付數(shù)額是“根據(jù)違約情況”確定的，即違約金的約定應(yīng)當(dāng)估計到一方違約而可能給另一方造成的損失，而不得約定與原來的損失不相稱的違約金數(shù)額。另一方面，如果當(dāng)事人約定的違約金的數(shù)額低于違約造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)增加，以使違約金與實際損失大體相當(dāng)。這明顯體現(xiàn)了違約金的補償性，將違約金作為一種違約救濟措施，既保護債權(quán)人的利益，又激勵當(dāng)事人積極大膽從事交易活動和經(jīng)濟流轉(zhuǎn)。同時《合同法》第114條第2款又規(guī)定：“……約定的違約金過分高于實際損失的，當(dāng)事人可請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。”即一般高于實際損失則無權(quán)請求減少，這一方面是為了免除當(dāng)事人舉證的繁瑣，另一方面表明法律允許違約金在一定程度上大于損失，顯然大于部分具有對違約方的懲罰性。由于違約金是當(dāng)事人通過約定而預(yù)先確定，并且違約金在彌補守約方損失的同時，還具有對違約方的懲罰作用，因此，筆者同意違約金具有擔(dān)保屬性的觀點。違約金既是一種責(zé)任形式，又是一種獨特的擔(dān)保合同履行的方式。在合同中約定了違約金，那么擬違約的一方就會衡量其違約的后果，如果約定了明顯具有懲罰性的違約金，尤其是違約金超過了因違約而帶來的利益時，任何一個理智的人都會在權(quán)衡利弊后選擇繼續(xù)履行合同。因此，違約金具有擔(dān)保屬性，且懲罰性越強，擔(dān)保效力越強。
傳統(tǒng)的兩大觀點流派
我國理論界比較一致地認為違約金具有賠償性和懲罰性，并由對這兩種性質(zhì)看法的差異，產(chǎn)生了幾個觀點流派：
有的認為，我國違約金制度應(yīng)取消懲罰性違約金，使違約金僅保留補償性質(zhì)，即僅保留補償性違約金；有的認為，我國違約金制度應(yīng)在規(guī)定補償性違約金的同時，承認懲罰性違約金，即以補償性違約金為主，以懲罰性違約金為輔；有的認為，應(yīng)以懲罰性違約金為主，以補償性違約金為輔；多數(shù)學(xué)者認為：應(yīng)同時承認違約金的兩種性質(zhì)，且應(yīng)以賠償性為原則，以懲罰性為例外。
在統(tǒng)一合同法頒布之前，我國同時強調(diào)約定違約金和法定違約金，并直接規(guī)定了較多的法定違約金。現(xiàn)《中華人民共和國合同法》不再強調(diào)法定違約金，通篇沒有直接規(guī)定法定違約金。據(jù)此，有的學(xué)者就認為：計劃經(jīng)濟體制下違約金強調(diào)懲罰性；市場經(jīng)濟體制下違約金強調(diào)補償性，限制懲罰性。
由于理論界對違約金補償性、懲罰性兩種性質(zhì)的不同看法，導(dǎo)致了判斷違約金具有賠償性還是懲罰性的標準不統(tǒng)一。如認為違約金數(shù)額低于違約造成的實際損失時，該違約金就僅具有賠償性不具有懲罰性；沒有實際損失或者實際損失低于約定的違約金數(shù)額時，便體現(xiàn)出懲罰性（此即違約金兼具有賠償和懲罰雙重性質(zhì)功能）。此觀念長期主導(dǎo)理論界和司法實踐工作，幾乎成為審判實踐的處理原則。本文認為，依據(jù)約定的違約金與違約造成損失的關(guān)系去分析判斷違約金具有賠償性或懲罰性的觀點，缺乏事實基礎(chǔ)和理論依據(jù)。
類型
法定與約定違約金
1、法定違約金
由法律直接規(guī)定的違約金為法定違約金。法定違約金是在一些法規(guī)（如《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》、《農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例》等）中，明文規(guī)定的違約金比例。合同對違約金作了原則性規(guī)定，且有關(guān)條例規(guī)定了違約金比例，適用法定違約金。在此情況下，由于合同的內(nèi)容、違約的性質(zhì)、程度的不同，確定違約金的方法與數(shù)額也有所不同。
1）有關(guān)條例明確規(guī)定了違約金比例的，即可按該比例直接計算出違約金的數(shù)額。如《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》第35條第5項規(guī)定，逾期交貨的，應(yīng)比照中國人民銀行有關(guān)延期付款的規(guī)定，按逾期交貨總值計算，向需方償付逾期交貨的違約金。這里明確規(guī)定了延期交貨的違約金比例為每日萬分之三。再如，《加工承攬合同條例》第21條第4項規(guī)定，逾期交付定作物，應(yīng)當(dāng)按照合同規(guī)定，向定作方償付違約金。以酬金計算的，每逾期一天，按逾期交付部分的酬金總額的千分之一償付違約金。由此可見，延期履行合同的法定違約金的計算標準是固定的。各種滯期費、滯納金等適用如上規(guī)定。
2）有關(guān)法規(guī)只規(guī)定了違約金一定比例范圍。這需要通過受理案件的人民法院或合同仲裁機關(guān)確定一定的比率，才能計算出違約金的數(shù)額。如《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》第35條第1項規(guī)定，供方不能交貨的，應(yīng)向需方償付違約金。通用產(chǎn)品的違約金為不能交貨部分貨款總值的百分之一至百分之五。一般來講，不履行或不完全履行合同的法定違約金為一定的比例范圍。
2、約定違約金
違約金是由當(dāng)事人約定的，為約定違約金。約定違約金是一種合同關(guān)系，稱違約金合同。這種合同屬從合同。主合同無效，違約金合同無效。違約金合同是諾成合同，與定金合同不同，不以預(yù)先給付為成立要件。約定違約金又是一種附條件合同，通常，違約行為發(fā)生，違約金合同生效；違約行為不發(fā)生，違約金合同不生效。在數(shù)額限制上，當(dāng)事人約定違約金的，按約定支付違約金，但存在過高于損失需要適當(dāng)減少或過低于損失需要適當(dāng)增加時，計入擔(dān)保范圍的違約金應(yīng)當(dāng)以人民法院或仲裁機構(gòu)最終確定的數(shù)額為準。需要注意的是，約定違約金主要適用于合同之債，但就法定之債也不妨約定違約金。
違約的種類繁多，違約金合同則有概括性和具體性之分。概括性違約金合同，指當(dāng)事人對違約行為不做具體區(qū)分，概括約定凡違約即支付違約金。具體性約定違約金，指當(dāng)事人針對不同的違約行為所約定的違約金，如約定根本違約違約金、債務(wù)不履行違約金、債務(wù)部分履行違約金、債務(wù)遲延履行違約金。針對遲延履行約定的違約金，不適用于其他根本違約的情形。
懲罰性與賠償性違約金
懲罰性違約金。懲罰性違約金，是固有意義上的違約金，又稱違約罰。此種違約金于違約時，債務(wù)人除須支付違約金外，其他因債之關(guān)系所應(yīng)負的一切責(zé)任，均不因之而受影響。債權(quán)人除得請求違約金外，還可以請求債務(wù)履行或者不履行所生之損害賠償。
賠償性違約金。賠償性違約金，是當(dāng)事人雙方預(yù)先估計的損害賠償總額，又叫做損害賠償額的預(yù)定。由于債權(quán)人于對方違約而請求損害賠償時，須證明損害及因果關(guān)系。而此類舉證，不但困難，且易產(chǎn)生糾紛，因而當(dāng)事人為避免上述困難及糾紛，預(yù)先約定損害賠償數(shù)額或者其計算方法，不失為良策，一方面可以激勵債務(wù)人履行債務(wù)，另一方面，如發(fā)生違約，則其責(zé)任承擔(dān)簡單明了。此種損害賠償?shù)念A(yù)定，也是一種違約金。此種違約金，如相當(dāng)于履行之替代，則請求此種違約金之后，便不能夠再請求債務(wù)履行或者不履行的損害賠償。
我國《合同法》第114條規(guī)定的違約金，屬于賠償性違約金。如此解釋，并不等于否定懲罰性違約金在我國法上的地位。由于《合同法》奉行自愿原則（第4條），當(dāng)事人仍然可以明確約定懲罰性違約金，只要此種條款不違反法律的強制性規(guī)定，便仍然有效。當(dāng)然，如果當(dāng)事人的約定不明確，原則上推定為賠償性違約金。
賠償性違約金作為賠償損失額的預(yù)定，雖然不要求其數(shù)額與損失額完全一致，但也不宜使兩者相差懸殊，否則，會使違約金責(zé)任與賠償損失的一致性減弱乃至喪失，而使兩者的差別性較大，以致成為完全不同的東西。因此，違約金的數(shù)額過高或者過低時允許調(diào)整是適宜的。在這，違約金的數(shù)額與損失額應(yīng)大體一致，這是商品交換的等價原則的要求在法律責(zé)任上的反映，是合同正義的內(nèi)容之一，是合同法追求的理想之一。既然如此，違約金的數(shù)額過高或者過低時予以調(diào)整，就其根據(jù)。
（1）違約金高低的比較標準。《合同法》第114條所規(guī)定的比較標準，是因違約“造成的損失”。
（2）違約金的增加。賠償性違約金既屬損害賠償額的預(yù)訂，理應(yīng)是在充分估計因違約所會造成的實際損失的基礎(chǔ)上確定的。如果違約金低于因違約造成的實際損失，該違約金在實際效果上就相當(dāng)于限責(zé)條款。
（3）違約金的適當(dāng)減少。約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。
功能
一是督促當(dāng)事人履行合同，
二是補償一方違約給對方造成的損失，
三是制裁違約方。
作用
違約金的主要作用，這一點歷來是學(xué)界爭議的焦點。對此，學(xué)術(shù)界有三種不同的觀點：
擔(dān)保說
一種觀點認為，違約金的主要作用在于擔(dān)保合同的履行。認為它“是當(dāng)前社會主義組織間合同擔(dān)保的主要形式，社會主義組織間的經(jīng)濟合同，如果沒有違約金的規(guī)定，就是不完整的”。因而是一種擔(dān)保方式（擔(dān)保說）。
責(zé)任說
第二種觀點認為，違約金是債務(wù)人不履行債務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。由于違約金與傳統(tǒng)民法中擔(dān)保方式存在著性質(zhì)上的差別，所以“違約金不是債的擔(dān)保方式，立法和法學(xué)理論也不應(yīng)該要求違約金發(fā)揮債的擔(dān)保作用”（責(zé)任說）。
具體理由
考察一般持第三種觀點的論著其具體理由主要有四：
1、違約金具有從屬性。違約金與違約金的支付不同，前者一般依違約金條款產(chǎn)生，是從屬于合同債務(wù)的從債，后者僅使債的標的。正是依違約金約款產(chǎn)生的違約金債務(wù)是合同的從債務(wù)，違約金才發(fā)生其擔(dān)保作用。因為保證、定金、抵押、質(zhì)押等傳統(tǒng)民法的擔(dān)保方式也正是為主債實現(xiàn)而設(shè)立的從債，因而才具有擔(dān)保性。
2、違約金的設(shè)立可以使當(dāng)事人預(yù)知不履行的后果。在合同訂立以后，當(dāng)事人對違約可能造成的損失及承擔(dān)的責(zé)任的范圍，均能事先了解，而當(dāng)事人為避免承擔(dān)支付違約金的責(zé)任，就必須正確履行合同。正是從這個意義上說，違約金可以督促當(dāng)事人嚴格履行合同，確保債權(quán)實現(xiàn)。此點也是違約金與傳統(tǒng)擔(dān)保方式相同之處。
3、第二種觀點一般以違約金債務(wù)人喪生清償能力后的實際結(jié)果來否定違約金具有擔(dān)保屬性理由不充分。擔(dān)保不是保險，它只能在一定程度上起到維護債權(quán)人利益的作用，即使傳統(tǒng)的民法中的擔(dān)保方式也不能保證債務(wù)人履行到期履行債務(wù)。
4、由于懲罰性違約金的數(shù)額較多，且多與違約所致?lián)p失無關(guān)，故更能有效的督促當(dāng)事人履行合同。
而持有第二種觀點的論著主要認為合同法設(shè)立違約責(zé)任制度，通過懲罰過錯違約，使債務(wù)人積極適當(dāng)?shù)穆男衅淞x務(wù)，從而保障債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)。從這個意義上講，違約責(zé)任也是對合同的擔(dān)保。但是在擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)這點上，違約責(zé)任畢竟有其不足，主要體現(xiàn)在：要受制于債務(wù)人的財產(chǎn)狀況；作為事后補救顯得消極；在效力上屬于債的范疇而無法與物權(quán)對抗；違約責(zé)任多以過錯為要件而對于無過錯情形無濟于事。而在將違約責(zé)任同債的擔(dān)保做分析比較之后，可以發(fā)現(xiàn)如果說違約金有擔(dān)保功能，那也沒有超出其他違約責(zé)任方式所具有的擔(dān)保作用的限度，因而從其擔(dān)保力不夠來最終反對其具有擔(dān)保屬性。
法律法規(guī)
《民法典》第588條規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款，但二者不能并用。當(dāng)然，不能并用的前提是針對同一違約行為。如果違約金和定金針對的是不同的違約行為，在這些違約行為都存在的前提下，違約金和定金仍然存在并用的可能性，但無論如何不應(yīng)超過違約行為所造成的損失總額。此外，若允許守約方隨意并用違約金和定金條款，一方面對于補償守約方的損失并無必要，另一方面可能因二者指向同一損失，導(dǎo)致守約方獲得的補償超出實際損失，進而雙重獲益，這與合同的公平原則相悖。
一般來說合同違約金上限是不超過實際損失的30%。但是如果過高或者過低是可以請求法院給予減少或者增加的。
《合同法》第114條第2款規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。但是違約金是當(dāng)事人雙方在訂約時對一方違約后可能造成的損失的一種預(yù)先估算，與違約后守約方的實際損失不可能完全相符；故此可交由法官自由裁量。法律規(guī)定預(yù)定違約金，除了給當(dāng)事人施加心理壓力外，也避免了違約后損失計算的麻煩和當(dāng)事人證明損失大小的麻煩，使當(dāng)事人能迅速確定自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的具體責(zé)任。因此，當(dāng)事人如需要法院增加違約金額、或者當(dāng)違約金過分高于損失時，則需承擔(dān)證明損失大小的責(zé)任。
遲延履行違約金與繼續(xù)履行的并行主張
債權(quán)人受領(lǐng)了債務(wù)人遲延后的繼續(xù)履行，仍可并行主張遲延履行違約金，此并行主張不以受領(lǐng)給付時作特別保留為必要。應(yīng)當(dāng)注意的是，《民法典》第585條第3款僅規(guī)定了遲延履行違約金和繼續(xù)履行之間的關(guān)系，并未具體規(guī)定違約金和其他違約責(zé)任形式之間的關(guān)系，也未具體規(guī)定在其他違約類型中違約金和繼續(xù)履行之間的關(guān)系。關(guān)于這些關(guān)系的處理，需要結(jié)合具體情形予以考量。
相關(guān)司法解釋
最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）第四十條規(guī)定：勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。
承擔(dān)責(zé)任
所謂違約金責(zé)任是指一方違約后，適用的以支付違約金為內(nèi)容的民事責(zé)任。違約金具有約定性，而解除合同具有消滅合同效力的法律后果。
相關(guān)區(qū)別
違約金是指一方當(dāng)事人由于過錯不履行或不完全履行合同，應(yīng)當(dāng)依照合同的約定或由法律的規(guī)定，支付給另一方一定數(shù)量的貨幣。賠償金是指合同當(dāng)事人一方違反合同約定，而給對方造成損失的，應(yīng)給予一定數(shù)量貨幣進行賠償。
區(qū)別：不管合同當(dāng)事人一方違反合同約定是否給另一方造成損失，只要雙方在合同中約定了違約金條款，違約方就必須給付另一方違約金；給付賠償金的前提必須是一方違反合同約定，給另一方造成了實際損失。同時，如果違約方給另一方造成的損失超過違約金的，則還應(yīng)給付賠償金，補償違約金之不足。
就如1997年版《內(nèi)銷商品房預(yù)售合同》第十一條所稱的“乙方的實際經(jīng)濟損失超過中方支付的違約金時，實際經(jīng)濟損失與違約金等額部分，由甲方據(jù)實賠償”。一般來說，違約金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)在房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同中約定。如未作約定，則依照《房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法》：
（1）因房地產(chǎn)預(yù)（出）售人的過錯，未在約定的時間內(nèi)交付房地產(chǎn)的，預(yù)（出）售人向購房人支付的違約金為已經(jīng)收取的轉(zhuǎn)讓價款按照中國人民銀行公布的同期存款利率計算所得利息的兩倍；
（2）因購房人的過錯，末在約定的時間內(nèi)支付轉(zhuǎn)讓價款的，購房人向房地產(chǎn)預(yù)（出）售人支付的違約金為逾期支付的轉(zhuǎn)讓價款按照中國人民銀行公布的同期存款利率計算所得利息的兩倍。
違約金上限
違約金可分為法定違約金與約定違約金。法定違約金是指由法律明文規(guī)定了適用情形、比例或者金額的違約金；約定違約金是指合同雙方當(dāng)事人在簽訂合同時自行約定適用情形、比例或者金額的違約金。如果合同中只對違約金做了原則性的規(guī)定，沒有具體約定違約金的比例或數(shù)額，并且有關(guān)法律也沒有明確規(guī)定違約金比例或者金額的，則可按《民法通則》及《合同法》中關(guān)于承擔(dān)違約金責(zé)任的一般原則執(zhí)行。如果合同中沒有規(guī)定違約金的條款，法律也未規(guī)定違約金比例或者數(shù)額的，但只要由于違約造成了對方的損失，違約方就應(yīng)向?qū)Ψ街Ц顿r償金。該賠償金的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)按照對方遭受的實際損失確定。
違約金沒有規(guī)定的比例，雙方都接受就行。違約金的比例規(guī)定要看具體的內(nèi)容，如開發(fā)商延期交房，其違約賠償為萬分之二；買方違約,定金不能收回，賣方違約加倍返還定金等。一般涉及到開發(fā)商違約的內(nèi)容，賠償?shù)谋壤洼^低。
司法解釋中的“當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30%為標準適當(dāng)減少”，應(yīng)該是對合同法違約金過高的一個注解，而不是?對違約金比例的規(guī)定。
相關(guān)法規(guī)
當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30%為標準適當(dāng)減少；當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。商品房買賣合同沒有約定違約金數(shù)額或者損失賠償額計算方法，違約金數(shù)額或者損失賠償額可以參照以下標準確定：
1、逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準計算。
2、逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關(guān)主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評估機構(gòu)評定的同地段同類房屋租金標準確定。
由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當(dāng)事人有特殊約定外，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任：
（1）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限;
（2）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日;
（3）商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。
合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準計算。
案例分析
案例：鄒某與吳某等房屋買賣合同糾紛上訴案——違約金和賠償損失并用的范疇界定
案情介紹
【裁判要旨】違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)各自獨立，其中一個請求權(quán)發(fā)生效力時，并不排斥另一個請求權(quán)的效力。如果當(dāng)事人約定的違約金是懲罰性違約金，債務(wù)人一旦違約，債權(quán)人不僅可要求債務(wù)人支付違約金，而且還可要求繼續(xù)履行債務(wù)與賠償損失。如果是補償性違約金，在預(yù)期利益和可得利益范圍內(nèi)可以與賠償損失并用。
【案號】一審：（2016）京0114民初15616號二審：（2018）京01民終179號
【案情】
原告：鄒某。
被告：吳某、劉某。
第三人：某市XX房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司（以下簡稱XX公司）、某市中融信融資擔(dān)保有限公司。
2016年7月10日，鄒某（買受人、乙方）與劉某（出賣人、甲方）、吳某（共有權(quán)人、甲方）經(jīng)XX公司（丙方）居間介紹達成并簽訂某市市存量房屋買賣合同（經(jīng)紀成交版）、補充協(xié)議，約定鄒某購買吳某、劉某共有的涉訴房屋，房屋性質(zhì)為商品房，已經(jīng)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人為某市銀行，出賣人應(yīng)于2016年8月31日前辦理抵押注銷手續(xù)；房屋成交價格為275萬元。乙方于2016年7月10日前將第一筆定金8萬元自行支付甲方；甲方應(yīng)于2016年8月31日前向房屋的原貸款機構(gòu)提交一次性還清剩余貸款的申請，且甲方最遲應(yīng)于2016年9月30日前辦理完畢解除抵押登記手續(xù)；乙方于過戶前5個工作日內(nèi)將第一筆首付款146萬元以理房通托管的方式支付甲方；甲方若出現(xiàn)下列情形之一，構(gòu)成根本違約，乙方有權(quán)以書面通知的方式解除房屋買賣合同：……（2）該房屋被查封或限制轉(zhuǎn)讓，導(dǎo)致乙方無法取得房屋所有權(quán)……甲方出現(xiàn)上述根本違約情形之一的，甲方應(yīng)在違約行為發(fā)生之日起15日內(nèi)，以相當(dāng)于該房屋總價款的20%向乙方支付違約金。
2016年7月10日，吳某、劉某出具收據(jù)一張，確認收到鄒某支付的定金8萬元。2016年7月14日，鄒某分別支付居間代理費60500元、保障服務(wù)費12375元。
2016年9月28日，吳某、劉某辦理了涉訴房屋的某市銀行抵押權(quán)解除手續(xù)，但并未告知鄒某，亦未告知XX公司。2016年9月29日，吳某、劉某將涉訴房屋抵押給案外人吳某，并辦理了抵押登記，擔(dān)保金額為350萬元。
2016年9月22日，鄒某以房屋買賣合同糾紛為由將吳某、劉某訴至法院，要求吳某、劉某繼續(xù)履行合同，辦理房屋過戶手續(xù)，并承擔(dān)違約金。2016年11月法院第一次開庭審理，吳某、劉某當(dāng)庭表示，即使鄒某能給付全款，也不同意繼續(xù)履行，因為房屋現(xiàn)在還有其他抵押。2016年12月19日，鄒某將訴訟請求變更為：要求判令解除某市市存量房屋買賣合同（經(jīng)紀成交版）、買賣定金協(xié)議書、居間服務(wù)合同、補充協(xié)議、房屋交易保障服務(wù)合同，由吳某、劉某承擔(dān)違約金，賠償房屋差價損失，返還鄒某定金及利息，吳某、劉某賠償鄒某中介費用，第三人XX公司向鄒某返還中介服務(wù)費，并由吳某、劉某承擔(dān)案件訴訟費、評估費。
本案審理中，鄒某申涉訴房屋2016年12月16日的市場價進行評估。2017年6月30日，某市首佳房地產(chǎn)評估有限公司出具估價報告。估價結(jié)果為：確定估價對象在滿足全部假設(shè)和限制條件下于價值時點2016年12月16日的估價結(jié)果為房地產(chǎn)總價354.51萬元，樓面單價41609元/平方米。
裁判結(jié)果
某市市昌平區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：吳某、劉某構(gòu)成根本違約，鄒某有權(quán)要求吳某、劉某賠償違約金以及居間費、保障服務(wù)費等損失。故關(guān)于鄒某主張的要求吳某、劉某支付鄒某違約金55萬元的訴請，于法有據(jù)，法院予以支持；關(guān)于鄒某主張的要求吳某、劉某賠償中介費（居間費、保障服務(wù)費）共計72875元的訴訟請求，于法有據(jù)，法院予以支持。關(guān)于鄒某主張的要求吳某、劉某賠償中介費利息的訴訟請求，缺乏依據(jù)，法院不予支持。關(guān)于鄒某主張的房屋差價損失，因該損失系由買賣合同解除導(dǎo)致的可得利益損失，故吳某、劉某應(yīng)予賠償。對于房屋差價數(shù)額，法院綜合考慮合同履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及評估結(jié)論等，酌情確定為40萬元。關(guān)于吳某、劉某辯稱的違約金與差價損失不能同時主張的觀點，缺乏依據(jù)，法院不予采信。
昌平區(qū)法院遂判決：一、解除鄒某與吳某、劉某于2016年7月10日簽定的某市市存量房屋買賣合同（經(jīng)紀成交版）、買賣定金協(xié)議書和補充協(xié)議；二、吳某、劉某于本判決生效后10日內(nèi)返還鄒某定金8萬元及利息347元；三、吳某、劉某于本判決生效后10日內(nèi)賠償鄒某違約金55萬元；四、吳某、劉某于本判決生效后10日內(nèi)賠償鄒某房屋差價損失40萬元；五、吳某、劉某于本判決生效后10日內(nèi)賠償鄒某中介費72875元；六、駁回鄒某的其他訴訟請求。
宣判后，吳某、劉某不服一審判決，向某市市第一中級人民法院提起上訴稱，上訴人按照補充協(xié)議的約定已經(jīng)將涉訴房屋在約定期限內(nèi)辦理了提前還款和解抵押手續(xù)，然而被上訴人在此期限前已經(jīng)向人民法院提起訴訟；上訴人與被上訴人簽訂的房屋買賣合同及補充協(xié)議中約定的違約金屬于格式條款，且約定過高，一審法院判決的違約金過高應(yīng)予以減免。被上訴人支付了定金8萬元，卻要求上訴人賠償違約金55萬元、房屋差價損失40萬元、中介費損失72875元，違背法律原則性規(guī)定。
某市市第一中級人民法院經(jīng)審理認為，吳某、劉某構(gòu)成根本違約。吳某、劉某需向鄒某支付的55萬元違約金中已經(jīng)包含了一部分實際損失的賠償。在支持了55萬元違約金后，仍不能彌補鄒某的實際損失，故二審法院綜合考慮守約方的房屋差價損失情況、合同的履行利益及違約方訂立合同時對損失的預(yù)見情況等，減去吳某、劉某應(yīng)支付的55萬元違約金后，酌定吳某、劉某賠償鄒某其他損失20萬元。遂判決：一、維持某市市昌平區(qū)人民法院（2016）京0114民初15616號民事判決第一項、第二項、第三項；二、撤銷某市市昌平區(qū)人民法院（2016）京0114民初15616號民事判決第四項、第五項、第六項；三、吳某、劉某于本判決生效后10日內(nèi)賠償鄒某其他損失20萬元；四、駁回鄒某的其他訴訟請求。
案件評析
本案的焦點問題之一是違約金的
性質(zhì)，是補償性還是懲罰性？如果是補償性，在判決支持了違約金的同時就考慮了違約方對守約方損失的賠償，如果是懲罰性，則未考慮對損失的賠償。本案的焦點問題之二在于違約金能否與損害賠償并用。
違約金和損害賠償都是違約救濟的方式，違約金具有損害賠償所不具有的特點，其中最重要的特點在于：損害賠償要求債權(quán)人計算出因違約而蒙受的損失范圍并承擔(dān)舉證責(zé)任，違約金的約定能夠避免計算和舉證的困難，從而節(jié)省計算和舉證上的花費。在具體適用上，違約金經(jīng)常和損害賠償密切聯(lián)系在一起。
一、違約金與損害賠償?shù)男再|(zhì)
違約金分為懲罰性違約金和賠償性違約金，依梁慧星先生的見解，懲罰性違約金，即合同（或法律）規(guī)定在不履行或不適當(dāng)履行時支付的作為懲罰的一筆金額。而賠償性違約金，則為雙方預(yù)先估計的損害賠償的總額。這一區(qū)別在實踐上的意義在于：如果是懲罰性違約金，則債權(quán)人除請求違約金外，更得請求履行主債務(wù)或請求損害賠償；反之，如果屬于賠償性違約金，則只能請求違約金，不得再請求履行主債務(wù)或額外請求損害賠償。崔建遠先生認為，對此二者的區(qū)分基本上可以違約金能否排斥強制實際履行或損害賠償為標準，其中懲罰性違約金（歐陸法系又稱固有意義的違約金）的性質(zhì)決定了受害人除請求償付違約金外，更得請求強制實際履行或損害賠償；在合同不能履行場合，受害人除請求償付違約金以外，還有權(quán)請求損害賠償。而賠償性違約金（大陸法系把它叫做損害賠償額的預(yù)定）的性質(zhì)決定了受害人只能請求強制實際履行，或者主張償付違約金，不能雙重請求；在合同不能履行場合，受害人只能請求償付違約金。并將懲罰性違約金解讀為只有在違約金純?yōu)檫t延履行而約定時才承認。另外，在我國還有一類見解，對懲罰性的理解是將違約金的數(shù)額與違約造成損失的數(shù)額相比較，認為在沒有造成損害的時候，就是懲罰性違約金；造成損害但損失低于違約金數(shù)額時，仍屬于懲罰性違約金；只有造成的損失數(shù)額高于違約金的數(shù)額時，才屬于賠償性違約金。但基于這種理解，人們會發(fā)覺存在一種悖論：違約愈嚴重，造成的損失愈大，違約金就愈少懲罰性質(zhì)，愈多補償作用。產(chǎn)生這種誤解的原因是沒有違約金的目的和區(qū)分設(shè)定違約行為發(fā)生后適用違約金的效果是補償還是懲罰。
筆者同意梁慧星先生對兩種違約金的定義，但結(jié)合合同法的相關(guān)規(guī)定，有不同見解。補償性違約金系雙方預(yù)先估計的損害賠償的總額，當(dāng)實際損失發(fā)生時可以根據(jù)實際損失進行調(diào)整，跟損害賠償有重合，不完全等同于實際損失，可以超過實際損失，二者并不矛盾。懲罰性違約金，即合同（或法律）規(guī)定在不履行或不適當(dāng)履行時支付的作為懲罰的一筆金額。從設(shè)立的功能來看，補償性違約金的性質(zhì)以補償損失為主，懲罰性違約金以擔(dān)保債務(wù)履行和懲治違約行為的功能為主，但從違約后的效果來看，補償性違約金和懲罰性違約金均具備補償損失的功能，在對違約金進行調(diào)整時，也均應(yīng)以實際損失為基礎(chǔ)，同時考慮設(shè)定違約金時當(dāng)事人的意思自治因素，補償性違約金以補償為主，懲罰性違約金具備懲罰的功能。
賠償損失，又稱損害賠償，是指違約方以支付金錢的方式彌補受損害方因違約行為所減少的財產(chǎn)或者所喪失的利益，包括所受損失和可得利益。賠償損失可分為約定賠償損失和法定賠償損失。賠償損失的性質(zhì)在于補償性，即通過賠償使受害人遭受的損失得到充分恢復(fù)。假如強調(diào)賠償損失具有懲罰性，則應(yīng)從懲罰有過錯的行為出發(fā)，完全根據(jù)過錯的程度來確定賠償?shù)念~，這樣反而不利于維護受害人的利益和體現(xiàn)公平正義的原則。法律另有規(guī)定的除外，如中華人民共和國消費者權(quán)益保護法第四十九條，最高人民法院?最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條、第9條規(guī)定的情形。在一般情況下，賠償損失的補償性要求賠償額與實際損害相符合，但并不一定絕對相等。此處的損失應(yīng)當(dāng)按照《民法典》第584條規(guī)定的法定賠償損失的范圍和數(shù)額予以認定，賠償損失以賠償當(dāng)事人遭受的全部損害為原則，既包括直接損失又包括間接損失，其目的就是要恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)或者恢復(fù)到合同能夠得到嚴格履行的狀態(tài)。
二、違約金與損害賠償的區(qū)別
首先，從目的上看，違約金可以是補償性的，也可以是懲罰性的，擔(dān)保合同的履行，對違約當(dāng)事人實行制裁。而賠償損失一般而言僅具備補償性，不具備懲罰性。其次，二者確定依據(jù)不同。違約金由雙方當(dāng)事人在締約時確定，是預(yù)先確定的，而損害賠償雖然可以用具體金額或計算方法來表示，但最終確定數(shù)額是在違約發(fā)生后依據(jù)實際損失計算出來。再次，違約金的支付不以實際損害的發(fā)生為前提，只要有違約的事實存在，不管是否發(fā)生損害都應(yīng)當(dāng)支付。而賠償損失條款的生效則應(yīng)當(dāng)以實際發(fā)生的損害為前提，沒有實際損失是不能適用約定賠償損失條款的。最后，舉證責(zé)任不同。守約方主張支付違約金的，不需要證明違約方給其造成的損失，違約方認為損失過高的應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，而請求損害賠償需證明因違約產(chǎn)生的損失。
三、違約金與賠償金二者能否同時適用
違約金能否與賠償損失一并適用，合同法雖然沒有明確規(guī)定，但根據(jù)合同法第一百零七條之規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。可見，賠償損失是承擔(dān)違約責(zé)任的一種方式，只要合同一方實施了違約行為，守約方就有權(quán)要求對方賠償損失。合同法第一百一十三條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。可見，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于違約所造成的損失，而非僅限于違約金的數(shù)額。根據(jù)合同法第一百一十四條之規(guī)定，違約金系對損害賠償總額的預(yù)定，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加。根據(jù)合同法的上述規(guī)定，違約金是以實際損失為基礎(chǔ)，違約金不足以彌補實際損失的，對方可以請求賠償損失，二者并不矛盾。因此，我國合同法并未否定違約金與賠償損失并用，違約金請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)是兩個獨立的請求權(quán)。違約金請求權(quán)是以違約行為和雙方約定違約金為要件，損害賠償請求權(quán)是以違約行為和損失為要件。
1.補償性違約金與損害賠償的并用
德國民法典第340條第2款對二者選擇了相互折抵的模式，債權(quán)人可以同時主張或先后主張違約金請求權(quán)與相應(yīng)的損害賠償請求權(quán)，但債務(wù)人的全部責(zé)任根據(jù)約定的違約金高于或低于實際損害具體而定，如違約金高于實際損害的，以違約金為限，在違約金低于實際損害時，以損害賠償金為限。也就是說，在債權(quán)人首先只要求損害賠償?shù)那闆r下，并不妨礙其請求超出所主張的損害部分的違約金；反過來，如果債權(quán)人首先只要求支付違約金的，也不妨礙事后就其他損害主張賠償。德國民法典采取了限制違約金的態(tài)度，其第340條第2款，第341條第2款規(guī)定了違約金同時也是最低損害賠償額，一旦債權(quán)人選擇違約金請求權(quán)，該違約金即作為最低損害賠償額折抵損害賠償請求權(quán)。也就是說，違約金與損害賠償金指向的是同一利益，須將違約金折算入損害賠償金，損害賠償請求權(quán)自此消滅，此時，債權(quán)人得按照違約金數(shù)額抽象計算最低損害，其作用類似于損害賠償總額的預(yù)定，但其本身并非損害賠償總額的預(yù)定，只是被用作損害賠償請求權(quán)的最低數(shù)額，其目的在于阻止債權(quán)人同時要求全部數(shù)額的損害賠償以及違約金，因此從債務(wù)人義務(wù)違反行為中得利。正如有學(xué)者所認為的，若違約金無損害賠償功能，則可能使債權(quán)人獲得雙重補償，對于債務(wù)人過苛。
筆者同意德國立法的觀點，將違約金作為最低賠償額折抵損害賠償，如果違約金的數(shù)額明顯低于非違約方遭受的損害，則非違約方可在請求支付違約金的同時，另外要求賠償損失。違約金與損害賠償金之和在預(yù)期利益和可得利益范圍內(nèi)可同時予以支持。
本案就是這種情況，雙方當(dāng)事人設(shè)定的違約金的性質(zhì)為補償性，一審法院在全額支持了違約金后，又支持了原告的房屋差價損失、中介費損失、定金利息。在確定房屋差價損失時，一審法院考慮因素為合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度以及評估結(jié)論，其中合同履行情況、當(dāng)事人過錯情況，并非賠償損失應(yīng)考慮的因素，是酌減違約金應(yīng)考慮的因素，但本案不涉及酌減違約金的問題。一審法院在確定賠償額考慮的因素中沒有違約金數(shù)額，忽略了違約金的功能，使得一方得到了雙重賠償，顯屬不當(dāng)。房屋差價是守約方的履行利益，在賠償損失的范疇內(nèi)，但由于違約金亦具備補償?shù)男再|(zhì)，違約金的支付已經(jīng)對損失進行了補償，在賠償損失時應(yīng)當(dāng)予以扣除。中介費損失、定金利息系守約方履行合同應(yīng)支付的成本，不應(yīng)作為損失進行賠償，但由于上訴人即違約方未針對定金利息進行上訴，故一審法院未予以糾正。
2.懲罰性違約金與損害賠償的并用
從契約自由出發(fā)，當(dāng)事人可以約定違約金不作為最低賠償額計入損害賠償，此時違約金具備懲罰功能。有觀點認為，對于懲罰性違約金而言，由于其數(shù)額一般要高于實際的損害，所以在支付了此種違約金后，在一般情況下，非違約方不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)要求損害賠償。對此筆者持不同觀點。前述違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)相互獨立，懲罰性違約金是對一方當(dāng)事人違約行為進行懲罰從而確保合同得以履行的違約金，與違約有無造成損失并無直接聯(lián)系，違約行為沒有造成損失，債權(quán)人仍得請求債務(wù)人支付違約金；如果違約行為使債權(quán)人遭受損失，債權(quán)人在要求債務(wù)人支付違約金以外還可要求債務(wù)人賠償損失。
值得注意的是，雖然懲罰性違約金在設(shè)定時與損失無關(guān)聯(lián)，但違約行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以依據(jù)法律、司法解釋要求法院予以酌減。違約金酌減規(guī)則的目的在于保護債務(wù)人，屬于強制性條款，當(dāng)事人不能依照約定予以改變。但當(dāng)事人未申請法院酌減的，其從理論上可以與損害賠償一并適用，法院不應(yīng)予以折抵。（趙蕾，二審承辦法官，某市市第一中級人民法院）
參考資料 >
債務(wù)違約風(fēng)險？廣州私人偵探債務(wù)調(diào)查怎么緩解債務(wù)違約帶來的風(fēng)險|違約金_網(wǎng)易訂閱.網(wǎng)易.2021-12-08