不溯及既往（non-retrospection）是適用于法律的一種原則，與“溯及既往”相對稱，指刑事法律只適用于它實施后發(fā)生的行為，而不適用于在它實施之前發(fā)生的行為。
公元400年羅馬皇帝狄奧多西烏二世公布的法令規(guī)定，法律對于任何過去的行為都不能溯及既往，但是如果立法者認(rèn)為有非常必要時可規(guī)定其具有溯及既往的效力，而不分民事與刑事法律。后來許多國家的法律特別是資本主義革命時期的憲法和重要法律，如1789年的美利堅合眾國憲法、1793年的法國憲法、1804年的拿破侖法典、1871年的德意志聯(lián)邦共和國基本法、1896年的德國民法典、1946年的日本憲法，都將法不溯及既往確認(rèn)為法律的一項基本原則。
法不溯及既往原則的目的、功能是對國家權(quán)力的約束，直接的調(diào)整對象是立法、執(zhí)法（包括司法）等公法行為，它要求國家機關(guān)及其公職人員應(yīng)嚴(yán)格地遵守其預(yù)先宜布的規(guī)則，不得溯及既往地配置權(quán)利義務(wù)。在立法活動中，法不溯及既往原則要求法律規(guī)范只能調(diào)整它生效以后的人的行為。
簡介
不溯及既往（non-retrospection）是適用于法律的一種原則，與“溯及既往”相對稱，指刑事法律只適用于它實施后發(fā)生的行為，而不適用于在它實施之前發(fā)生的行為。即行為的處罰，以行為時有明文規(guī)定為限。如果行為時沒有明文規(guī)定需要處罰，即使行為后有了明文規(guī)定，也不受到處罰。各國刑法對此的規(guī)定大致有兩種情況：從舊法，即新刑法不溯及既往。犯罪分子在新刑法頒布施行以前的行為，適用舊刑法，不適用新刑法。區(qū)從舊兼從輕，即在一般情況下適用舊刑法，但新刑法不認(rèn)為是犯罪或處罰較輕，則適用新刑法。中華人民共和國刑法采用的即是“從舊兼從輕”的辦法。
歷史沿革
世界范圍內(nèi)出現(xiàn)與發(fā)展歷程
公元400年羅馬皇帝狄奧多西烏二世公布的法令規(guī)定，法律對于任何過去的行為都不能溯及既往，但是如果立法者認(rèn)為有非常必要時可規(guī)定其具有溯及既往的效力，而不分民事與刑事法律。后來許多國家的法律特別是資本主義革命時期的憲法和重要法律，如1789年的美利堅合眾國憲法、1793年的法國憲法、1804年的拿破侖法典、1871年的德意志聯(lián)邦共和國基本法、1896年的德國民法典、1946年的日本憲法，都將法不溯及既往確認(rèn)為法律的一項基本原則。
中國出現(xiàn)與發(fā)展出現(xiàn)與發(fā)展歷程
1997年9月22日，最高人民法院發(fā)出《關(guān)于依法不再核準(zhǔn)類推案件的通知》。通知指出1997年9月30日以前已經(jīng)報送但在10月1日前尚未核推準(zhǔn)的類推案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)修訂后的刑法第三條的規(guī)定，分別不同情況作出處理：對于按照修訂前的刑法需要類推定罪，修訂后的刑法沒有規(guī)定為犯罪的行為，一律不得定罪判刑；對于按照修訂前的刑法需要類推定罪，修訂后的刑法也規(guī)定為犯罪的行為，如需追究刑事責(zé)任的，應(yīng)適用修訂后刑法第十二條的規(guī)定處罰。1997年9月25日，最高人民法院?最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋發(fā)布《關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》，規(guī)定1997年9月30日以前又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，是否構(gòu)成累犯，適用修訂前的刑法第六十一條的規(guī)定。1997年10月1日以后又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構(gòu)成累犯，適用刑法第六十五條的規(guī)定。1997年10月1日以后的假釋考驗期內(nèi)，又犯新罪、被發(fā)現(xiàn)漏罪或者違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)假釋的監(jiān)督管理規(guī)定的，適用刑法第八十六條的規(guī)定，撒銷假釋。中華人民共和國最高人民檢察院1997年10月6日《關(guān)于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》，規(guī)定如果當(dāng)時的法律（包括1979年刑法，中華人民共和國懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例，全國人大常委會關(guān)于刑事法律的決定、補充規(guī)定，民事、經(jīng)濟、行政法律中“依照”“比照”刑法有關(guān)條款追究刑事責(zé)任的法律條文，下同）、司法解釋認(rèn)為是犯罪的，修訂刑法不認(rèn)為是犯罪的，依法不再追究刑事責(zé)任。已經(jīng)立案、偵查的，撤銷案件。審查起訴的，作出不起訴決定。已經(jīng)起訴的，建議人民法院退回案件，予以撇銷。已經(jīng)抗訴的，撤回抗訴。1998年1月13日，最高人民法院?最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋發(fā)布《關(guān)于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》，其中規(guī)定1997年10月1日以后審理1997年9月30日以前發(fā)生的刑事案件，如果刑法規(guī)定的定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)、法定刑與修訂前刑法相同的，應(yīng)當(dāng)適用修訂前的刑法。
2011年4月28日，最高人民法院公布的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(八)〉時間效力問題的解釋》規(guī)定，2011年4月30日以前犯罪依法應(yīng)當(dāng)判處管制或者宣告緩刑的，如法院認(rèn)為確有必要，可適用修正后刑法之規(guī)定，禁止犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗期內(nèi)從事特定活動,進(jìn)入特定區(qū)域、場所,接觸特定人。4月30日以前犯罪,判處死刑緩期執(zhí)行的,如被告人具有累犯情節(jié)，或者所犯之罪是故意殺人、強奸等暴力性犯罪的,法院可依據(jù)修正后刑法判處死緩?fù)瑫r決定限制減刑。最高人民法院?最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋2015年10月29日《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉時間效力問題的解釋》規(guī)定，對于2015年10月31日以前實施貪污、受賄行為，罪行極其嚴(yán)重，根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，而根據(jù)修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋可以罰當(dāng)其罪的，適用修正后刑法第三百八十三條第四款的規(guī)定。根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行足以罰當(dāng)其罪的，不適用修正后刑法第三百八十三條第四款的規(guī)定。2020年12月26日，中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過《中華人民共和國刑法修正案（十一）》，規(guī)定組織中華人民共和國國籍法參與國（境）外賭博，數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，依照前款的規(guī)定處罰。
基本原則
法不溯及既往原則的目的、功能是對國家權(quán)力的約束，直接的調(diào)整對象是立法、執(zhí)法（包括司法）等公法行為，它要求國家機關(guān)及其公職人員應(yīng)嚴(yán)格地遵守其預(yù)先宜布的規(guī)則，不得溯及既往地配置權(quán)利義務(wù)。在立法活動中，法不溯及既往原則要求法律規(guī)范只能調(diào)整它生效以后的人的行為。立法機關(guān)不得制定溯及既往的法律，給社會成員追加不利的負(fù)擔(dān)，或者剝奪其享有的權(quán)益。如果社會成員實施了原先的法律許可的或不禁止的行為，立法者不得事后追認(rèn)該行為是違法的、無效的。在執(zhí)法活動中，法律生效前發(fā)生的事實，其法律效力仍按事實發(fā)生時適用的法律規(guī)定處理；法律生效前發(fā)生的行為，即使在將來產(chǎn)生拘東力或發(fā)生法律效果，也按行為發(fā)生時適用的法律處理。除法律另有規(guī)定者外，法律生效后發(fā)生的事實，依新法處理。法律執(zhí)行是抽象法律規(guī)范的延伸和展開，是向具體法律關(guān)系轉(zhuǎn)化的必經(jīng)環(huán)節(jié)。立法上的不溯及既往，自然就要求實施上的不溯及既往。執(zhí)法機關(guān)應(yīng)根據(jù)行為發(fā)生時具有法律效力的法律文件確定權(quán)利和義務(wù)。一般地，如果某事件、行為發(fā)生時，沒有法律規(guī)定，就不能對行為人剝奪權(quán)利、增加義務(wù)；如果新法代替舊法，而行為是在舊法有效時發(fā)生，在新法生效后被執(zhí)法機關(guān)、司法機關(guān)所處理的，仍然按照舊法辦理。立法是否溯及既往，與執(zhí)法是否溯及既往是兩個不同的問題。立法是否溯及既往，是指法律本身是否明文規(guī)定適用以前的行為或事件；執(zhí)法是否溯及既往，是指在法律本身沒有規(guī)定適用以前事項的前提下，執(zhí)法機關(guān)是否用新的規(guī)定去改變以前的處理。如果法律明文規(guī)定適用以前的事項，執(zhí)法機關(guān)執(zhí)行該規(guī)定，不屬于執(zhí)法溯及既往，仍屬立法溯及既往，這時的執(zhí)法機關(guān)不過是執(zhí)行一個溯及既往的規(guī)定。
適用原則
不溯及既往原則是決定法的溯及力的核心原則，基于這一原則提出的選擇適用規(guī)則包括從舊規(guī)則、從新原則、從舊兼從輕原則、從新兼從輕原則等。
從舊原則
刑事法律對其生效以前的行為一概不具有溯及既往的效力，即對于刑事法律生效以前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為一律適用當(dāng)時的法律（舊法）。
從新原則
法律對其生效以前的行為一概具有溯及既往的效力，即對于刑事法律生效以前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為一律適用該刑事法律（新法），而不再適用行為時的法律（舊法）。
從舊兼從輕原則
“從舊兼從輕”的法律原則是指，“新法”生效以前的行為，在“新法”生效后尚未審理或已經(jīng)審理但未判決時，一般適用“舊法”，但“新法”規(guī)定該行為不構(gòu)成犯罪或者對該行為“新法”比“舊法”處刑輕的，適用“新法”。也就是說，原則上要適用“舊法”，但若“新法”的處罰較輕就應(yīng)該適用“新法”，適用新舊法律要以對被告人判處的主刑輕重為首要依據(jù)，其次才能考慮附加刑的輕重問題，且主刑、附加刑的適用要保持一致，不能主刑適用“新法”，附加刑適用“舊法”。
從新兼從輕原則
新法原則上具有溯及既往的效力，即刑事法律原則上適用于其生效以前未經(jīng)判決或者判決尚未確定的行為，但當(dāng)舊法（行為時的法律）不認(rèn)為是犯罪或者與新法相比處刑較輕時則適用舊法。
相關(guān)法律
不溯及主義（doctrine of non-retroactivity）是指破產(chǎn)宣告的法律效力自破產(chǎn)宣告時產(chǎn)生，而不溯及在這以前的行為或事實的立法原則。此項立法原則顯然對債務(wù)人較為有利，但卻容易為債務(wù)人不當(dāng)?shù)乩?，從而作出減少破產(chǎn)財產(chǎn)或者僅利于部分債權(quán)人的財產(chǎn)處分行為。各國在采取破產(chǎn)不溯及主義的同時，往往賦予破產(chǎn)管理人以撒銷權(quán)或者否認(rèn)權(quán)，以資彌補它的欠缺。中國《企業(yè)中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法）第35條規(guī)定了人民法院受理破產(chǎn)案件前六個月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)，破產(chǎn)企業(yè)所作的五種無效行為：并規(guī)定清算組對破產(chǎn)企業(yè)的上述行為可以行使撒銷權(quán)，向人民法院申請追回。中國《企業(yè)破產(chǎn)法）采取的是破產(chǎn)不溯及主義的立法例。2015年10月19日，最高人民法院審判委員會第1664次會議通過《最高人民法院關(guān)于《中華人民共和國刑法修正案（九）》時間效力問題的解釋》。《最高人民法院關(guān)于《中華人民共和國刑法修正案（九）》時間效力問題的解釋》第八條提出對于2015年10月31日以前實施貪污、受賄行為，罪行極其嚴(yán)重，根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，而根據(jù)修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋可以罰當(dāng)其罪的，適用修正后刑法第三百八十三條第四款的規(guī)定。根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行足以罰當(dāng)其罪的，不適用修正后刑法第三百八十三條第四款的規(guī)定。
最高人民法院1997年9月22日《關(guān)于依法不再核準(zhǔn)類推案件的通知》；最高人民法院1997年9月25日《關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》；最高人民法院?最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋1997年12月31日《關(guān)于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》；中華人民共和國最高人民檢察院1997年10月6日《關(guān)于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》；最高人民法院2011年4月25日《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時間效力問題的解釋》；最高人民法院2015年10月29日《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉時間效力問題的解釋》。2020年12月26日，中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過《中華人民共和國刑法修正案（十一）》，自2021年3月1日起施行。
案例分析
張某強虛開增值稅專用發(fā)票案
基本案情
2004年，被告人張某強與他人合伙成立個體企業(yè)某龍骨廠，張某強負(fù)責(zé)生產(chǎn)經(jīng)營活動。因某龍骨廠系小規(guī)模納稅人，無法為購貨單位開具增值稅專用發(fā)票，張某強遂以他人開辦的鑫源公司名義對外簽訂銷售合同。2006年至2007年間，張某強先后與六家公司簽訂輕鋼龍骨銷售合同，購貨單位均將貨款匯入鑫源公司賬戶，鑫源公司并為上述六家公司開具增值稅專用發(fā)票共計53張，價稅合計4457701.36元，稅額647700.18元?；谝陨鲜聦?，某州市人民檢察院指控被告人張某強犯虛開增值稅專用發(fā)票罪。
裁判結(jié)果
某州市人民法院一審認(rèn)定被告人張某強構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪，在法定刑以下判處張某強有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣五萬元。張某強在法定期限內(nèi)沒有上訴，檢察院未抗訴。某州市人民法院依法逐級報請最高人民法院?最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋核準(zhǔn)。最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為，被告人張某強以其他單位名義對外簽訂銷售合同，由該單位收取貨款、開具增值稅專用發(fā)票，不具有騙取國家稅款的目的，未造成國家稅款損失，其行為不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪，某州市人民法院認(rèn)定張某強構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪屬適用法律錯誤。據(jù)此，最高人民法院裁定：不核準(zhǔn)并撤銷某州市人民法院一審刑事判決，將本案發(fā)回重審。該案經(jīng)某州市人民法院重審后，依法宣告張某強無罪。
典型意義
中國改革開放后的一段時期，社會主義市場經(jīng)濟制度不夠完善，一些企業(yè)特別是民營企業(yè)發(fā)展有一些不規(guī)范行為。習(xí)近平總書記在11月1日民營企業(yè)座談會上強調(diào)，對一些民營企業(yè)歷史上曾經(jīng)有過的一些不規(guī)范行為，要以發(fā)展的眼光看問題，按照罪刑法定、疑罪從無的原則處理，讓企業(yè)家卸下思想包袱，輕裝前進(jìn)。中共中央國務(wù)院《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》（以下簡稱《產(chǎn)權(quán)意見》）亦明確要求“嚴(yán)格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新舊法之間從舊兼從輕等原則，以發(fā)展眼光客觀看待和依法妥善處理改革開放以來各類企業(yè)特別是民營企業(yè)經(jīng)營過程中存在的不規(guī)范問題?！北景笍埬硰娊栌闷渌髽I(yè)名義為其自己企業(yè)開具增值稅專用發(fā)票，雖不符合當(dāng)時的稅收法律規(guī)定，但張某強并不具有偷逃稅收的目的，其行為未對國家造成稅收損失，不具有社會危害性。一審法院在法定刑之下判決其承擔(dān)刑事責(zé)任，并報最高人民法院核準(zhǔn)。雖然對于本案判決結(jié)果，被告人并未上訴，但是最高人民法院基于刑法的謙抑性要求認(rèn)為，本案不應(yīng)定罪處罰，故未核準(zhǔn)一審判決，并撤銷一審判決，將本案發(fā)回重審。最終，本案一審法院宣告張某強無罪，切實保護(hù)了民營企業(yè)家的合法權(quán)益，將習(xí)近平總書記的指示和《產(chǎn)權(quán)意見》關(guān)于“以發(fā)展眼光客觀看待和依法妥善處理改革開放以來各類企業(yè)特別是民營企業(yè)經(jīng)營過程中存在的不規(guī)范問題”的要求落到實處。本典型案例對于指導(dǎo)全國法院在司法審判中按照罪刑法定、疑罪從無原則以發(fā)展的眼光看待民營企業(yè)發(fā)展中的不規(guī)范問題，具有重要的指導(dǎo)意義。
郭某行賄案
基本案情
2008年至2011年期間，時任某建設(shè)公司的總經(jīng)理廖某（已判決）和時任該公司工程部部長王某（已判決）利用職務(wù)之便，為被告人郭某謀取不正當(dāng)利益，幫助郭某實施了昆明市某路段改造工程。2011年2月，被告人郭某為感謝廖某和王某，在昆明市購買了兩套帶高爾夫會籍的房產(chǎn)分別送給廖某和王某，共價值160萬元。被告人郭某2019年在接受監(jiān)察機關(guān)詢問時，在監(jiān)察機關(guān)尚未掌握廖某、王某犯罪事實的情況，主動如實陳述了其向廖某、王某行賄的事實。
裁判結(jié)果
宣威市人民法院依法審理后，根據(jù)被告人郭某的犯罪情節(jié)、社會危害程度及認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)，判決被告人郭某犯行賄罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金五十萬元。判決送達(dá)后，被告人服判，公訴機關(guān)未抗訴，該判決已發(fā)生法律效力并交付執(zhí)行。
典型意義
若依據(jù)“舊法”即2013年1月1日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》之規(guī)定，郭某的行賄數(shù)額160萬元，達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，法定刑為十年以上有期徒刑或者無期徒刑。若依據(jù)“新法”即2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》之規(guī)定，行賄數(shù)額160萬元達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，法定刑為五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。前者對被告人的主刑量刑更重，但沒有并處罰金的附加刑，后者的主刑量刑較輕，但有并處罰金的附加刑。本案中，本著有利于被告人的原則，法院依法對被告人適用“從舊兼從輕”原則定罪量刑。
參考資料 >
最高法出臺司法解釋細(xì)化刑法修正案(八)時間效力.中國人大網(wǎng).2023-12-31
最高人民法院關(guān)于《中華人民共和國刑法修正案(九)》時間效力問題的解釋.鄢陵縣人民法院.2023-12-31
中華人民共和國刑法修正案(十一).中國政府網(wǎng).2023-12-31
【典型案例】被告人郭某行賄案——“從舊兼從輕”原則的適用問題.澎湃新聞.2023-12-31
最高人民法院關(guān)于《中華人民共和國刑法修正案(九)》時間效力問題的解釋.中華人民共和國最高人民法院.2023-12-31
人民法院充分發(fā)揮審判職能作用保護(hù)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益典型案例(第二批).中華人民共和國最高人民法院.2023-12-31