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履約保證金（Performance Bond）又稱合同保證金或者完工保證金。狹義的履約保證金是招標(biāo)活動中，中標(biāo)人為確保履行合同向招標(biāo)人提供的金錢保證，具有履約擔(dān)保的性質(zhì)。

歷史背景方面，1894年美國頒布了第一部工程擔(dān)保法案——《赫德法案》（Heard Act），要求聯(lián)邦政府工程的承包商都需要提供一份履約保證擔(dān)保。

1935年《米勒法案》（Miller Act）對《赫德法案》進(jìn)行了修正，規(guī)定簽訂新建、改建、修復(fù)10萬美元以上的聯(lián)邦政府工程合同時，均要求承包商必須提供全額的履約保證。20世紀(jì)80年代中國開始關(guān)注到國際上慣用的工程擔(dān)保制度，并從20世紀(jì)90年代開始建立工程擔(dān)保制度。2000年1月，中國的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》正式施行，該法規(guī)中首次提出了采用履約保證金的概念。履約保證金的特點是如果招標(biāo)人決定收取履約保證金，必須在招標(biāo)書中明確提出，給投標(biāo)人根據(jù)自身情況選擇是否投標(biāo)的權(quán)利；要求中標(biāo)人提交一定金額的履約保證金，來維護(hù)招標(biāo)人的權(quán)利，在中標(biāo)人不能履約時保護(hù)招標(biāo)人少受損失；履約保證金的比例為工程造價的5%～10%，具體執(zhí)行比例由發(fā)包人根據(jù)工程造價情況確定，一般情況是工程造價越高比例應(yīng)該越低，因此具有相對的固定性，招標(biāo)人不能漫天要價，必須符合法律的規(guī)定，承包人順利履行完畢自己的合同義務(wù)，發(fā)包人必須全額返還保證金。履約保證金必須獨立設(shè)立，不能挪用。

履約保證金的主要作用是保證中標(biāo)人按合同約定的質(zhì)量、標(biāo)準(zhǔn)和工期條款履行合同。建立履約保證金制度對促使中標(biāo)人履約、防止中標(biāo)人違約、督促中標(biāo)人履行合同義務(wù)、對違約者進(jìn)行懲戒具有重要的作用。使用履約保證金制度可以保證招標(biāo)規(guī)范化，維護(hù)合同的法律效力，規(guī)范項目管理，減少招標(biāo)人風(fēng)險。但是履約保證金有可能增加中標(biāo)人資金負(fù)擔(dān)，并且在實踐中出現(xiàn)了一些與立法出發(fā)點相背離的亂象。

歷史

履約保證金的國際起源與發(fā)展

起源

保證是一個存在了幾千年的概念，它是一份書面協(xié)議，其中保證人為權(quán)利人提供擔(dān)保，對債務(wù)、違約或破產(chǎn)負(fù)責(zé)。公元前1750年左右，《漢謨拉比法典》提到了擔(dān)保合同。波斯和亞述在公元前525年開始使用擔(dān)保，羅馬和迦太基在公元前509年使用擔(dān)保為兩個帝國之間的貨物交易提供保障，此外羅馬帝國還將擔(dān)保用于工程和人質(zhì)交換。公元150年，羅馬帝國制定了高度專業(yè)化的擔(dān)保法律，這些法律中的許多原則延用至21世紀(jì)20年代幾乎沒有改變。

從整個中世紀(jì)到現(xiàn)代的早期，都是使用個人擔(dān)保，直到1894年美國頒布了第一部工程擔(dān)保法案——《赫德法案》（Heard Act），公司擔(dān)保逐漸取代了個人擔(dān)保，《赫德法案》要求聯(lián)邦政府工程的承包商都需要提供一份履約保證擔(dān)保。1935年《米勒法案》（Miller Act）對《赫德法案》進(jìn)行了修正，《米勒法案》規(guī)定簽訂新建、改建、修復(fù)10萬美元以上的聯(lián)邦政府工程合同時，均要求承包商必須提供全額的履約保證。

發(fā)展

美國

1942年前后，美國許多州結(jié)合自身情況在《米勒法案》的基礎(chǔ)上進(jìn)行了適當(dāng)修改，這些州法令被稱作《小米勒法案》（Little Miller Acts）。此后，工程保證擔(dān)保制度在美國各地的工程建設(shè)中廣泛推行。

英國

截止至2021年英國最常見的履約保證金采用的是英國保險協(xié)會（Association of British Insurers）發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)，英國履約保證金是一種違約債券。1994年上訴法院（法院 of Appeal）在派諾（Perar）訴通用擔(dān)保有限公司（General Surety and Guarantee Co Ltd）一案中對雇主能否根據(jù)保函就承包商破產(chǎn)提出索賠產(chǎn)生討論，主要問題是標(biāo)準(zhǔn)保函的措辭沒有明確提及破產(chǎn)，僅提到了承包商違反合同，而根據(jù)大多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)格式，破產(chǎn)并不自動構(gòu)成違反合同，破產(chǎn)的承包商有權(quán)終止合同，但不一定是違約。英國保險協(xié)會針對這一問題指出一旦承包商破產(chǎn)，合同將被終止，雇主會聘請?zhí)娲邪掏瓿晒こ獭?在此過程中，雇主有權(quán)暫停向承包商支付所有款項，然后雇主因承包商破產(chǎn)而遭受的任何額外損失將作為承包商的債務(wù)予以支付。如果承包商未能償還債務(wù)，則構(gòu)成違約，應(yīng)受保函保護(hù)。盡管英國保險協(xié)會作了上述解釋，但許多雇主仍尋求在標(biāo)準(zhǔn)保函中增加一項修正案，明確規(guī)定破產(chǎn)被視為違約。

日本

日本在1996年之前采取的履約擔(dān)保制度是中標(biāo)人應(yīng)提供由其他投標(biāo)人承諾的完工保證，1996年后改為履約保證金擔(dān)保，日本的履約保證金擔(dān)保可以是現(xiàn)金、等額有價證券、履約保函或保證保險等。

履約保證金在中國的發(fā)展

探索

20世紀(jì)80年代，中國中建系統(tǒng)的建筑工程公司在承接海外項目或世界銀行貸款項目時接觸到了國際上慣用的工程擔(dān)保制度，中國開始關(guān)注到這個制度，并探索在中國引入工程擔(dān)保。20世紀(jì)90年代，中國正式開始建立工程擔(dān)保制度，明確了建設(shè)工程履約過程中應(yīng)該提供相應(yīng)的履約擔(dān)保，并且決定在北京、上海市、深圳市這三個經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)城市試點包括承包商履約擔(dān)保在內(nèi)的多個工程擔(dān)保。

提出

2000年1月，中國頒布的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》正式施行，該法規(guī)中首次提出了采用履約保證金的概念，其中第四十六條提到“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交”。2004年8月，中國建設(shè)部發(fā)布的《關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保的若干規(guī)定（試行）》要求中國各省市、自治區(qū)、單列市的建設(shè)行政主管部門在工程建設(shè)合同造價在1000萬以上新建、改建、擴(kuò)建的房地產(chǎn)開發(fā)項目都應(yīng)推行承包商履約擔(dān)保。2005年5月下發(fā)的《工程擔(dān)保合同示范文本（試行）》中包括《承包商履約保函（試行）》，標(biāo)志著中國第一套成型的工程擔(dān)保標(biāo)準(zhǔn)建立。2017年2月，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》提出加強(qiáng)承包履約管理，引導(dǎo)承包企業(yè)以銀行保函或擔(dān)保公司保函的形式，向建設(shè)單位提供履約擔(dān)保。對采用常規(guī)通用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的政府投資工程，在原則上實行最低價中標(biāo)的同時，有效發(fā)揮履約擔(dān)保的作用，防止惡意低價中標(biāo)，確保工程投資不超預(yù)算。

替代

2019年6月，《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等部門關(guān)于加快推進(jìn)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程實行工程擔(dān)保制度的指導(dǎo)意見》中要求推進(jìn)分類工程擔(dān)保制度，推行工程保函替代原有包括履約保證金在內(nèi)的各類保證金，著力推行履約擔(dān)保。

概念解釋

定義

履約保證金是指招標(biāo)人要求投標(biāo)人在接到中標(biāo)通知書后提交的保證履行合同各項義務(wù)的擔(dān)保。在投標(biāo)須知中，招標(biāo)人要規(guī)定使用哪一種形式的履約擔(dān)保，中標(biāo)人中標(biāo)后應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件中的規(guī)定提交履約擔(dān)保。履約保證金擔(dān)保中標(biāo)人正確履行合同。中標(biāo)人不履行合同義務(wù)的，招標(biāo)人可以按照合同約定扣除其全部或部分履約保證金，或由擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。如果中標(biāo)人的違約行為給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金的，還應(yīng)該依法賠償超過部分的損失。

履約保證金的約束主體是項目的中標(biāo)人，其主要作用是保證合同能夠完全履行，也就是保證中標(biāo)人按合同約定的質(zhì)量、標(biāo)準(zhǔn)和工期條款履行合同。為了避免中標(biāo)人在履行合同過程中出現(xiàn)違約問題，讓中標(biāo)人在合同執(zhí)行前交納一定數(shù)額的履約保證金，招標(biāo)人根據(jù)合同隨時考核驗收，發(fā)現(xiàn)問題后責(zé)令中標(biāo)人限時整改，如果中標(biāo)人拒絕整改或者整改不到位，招標(biāo)人可以沒收或部分扣除履約保證金。建立履約保證金制度對促使中標(biāo)人履約、防止中標(biāo)人違約，督促中標(biāo)人履行合同義務(wù)，對違約者進(jìn)行懲戒具有重要的作用。

形式

履約保證金的形式通常為中標(biāo)人出具的銀行匯票、支票、現(xiàn)金等，以及由銀行或第三方擔(dān)保機(jī)構(gòu)出具的履約擔(dān)保函等，還可以是銀行出具的保兌支票或現(xiàn)金支票。其中，現(xiàn)金是比較常見且操作方便的一種形式，但是以現(xiàn)金方式提交履約保證金只適用于履約保證金數(shù)額較小的項目，一些大型項目的履約保證金達(dá)到千萬人民幣級別，再選擇使用現(xiàn)金提交履約保證金就不適宜了。還有一種在實踐中應(yīng)用較少的第三方擔(dān)保形式是同業(yè)擔(dān)保，同業(yè)擔(dān)保是指由同行業(yè)中實力相對較強(qiáng)、信譽較好的其他單位為投標(biāo)人做擔(dān)保，當(dāng)中標(biāo)人履約受阻或出現(xiàn)違約行為時，將由擔(dān)保人向中標(biāo)人提供資金、設(shè)備、技術(shù)援助，如果中標(biāo)人不能履行完合同，擔(dān)保人可以直接接手代替中標(biāo)人履行完合同，或者尋找招標(biāo)人同意的其他承包商繼續(xù)履行完合同。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)給投標(biāo)人選擇履約保證金形式的權(quán)利，不能因為投標(biāo)人選擇何種形式提交履約保證金而影響其能否中標(biāo)。

概念區(qū)分

定金

定金是指為擔(dān)保債權(quán)，依當(dāng)事人雙方的約定，一方于合同履行前給付對方一定數(shù)額的金錢。定金既不是人的擔(dān)保也不是物的擔(dān)保，而是金錢擔(dān)保。根據(jù)《中華人民共和國合同法》規(guī)定，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金，收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。但是沒有接受履約保證金的招標(biāo)人不履行合同時是否應(yīng)當(dāng)雙倍返還履約保證金的規(guī)定，所以履約保證金不能視作是定金。

預(yù)付款

預(yù)付款是指合同的一方當(dāng)事人在合同履行前提前支付合同約定價款，以幫助義務(wù)人能更好地履行合同，屬于履行合同的一部分。預(yù)付款交付后當(dāng)事人不履行合同的，不發(fā)生不予返還的問題，而履約保證金則有不予返還的情況，所以履約保證金不能視作是預(yù)付款。

銀行擔(dān)保

銀行擔(dān)保是銀行以自己的財產(chǎn)或信用為他人債務(wù)提供的一種擔(dān)保形式，也是一種保證，是一種第三人的擔(dān)保。履約保證金采取銀行保函的形式時，最容易與銀行擔(dān)保混淆。作為履約保證金的銀行保函，只是銀行保證在中標(biāo)人不履行合同時，銀行從中標(biāo)人賬戶上支付相應(yīng)的金額，銀行保函實質(zhì)上并不是作為第三人的銀行的擔(dān)保。

運作

收取

招標(biāo)人如果決定收取履約保證金，應(yīng)在招標(biāo)文件中約定履約保證金的具體條款并將中標(biāo)人繳納履約保證金作為合同訂立的條件，履約保證金不能超過中標(biāo)合同金額的10%。

在簽訂合同前，中標(biāo)人應(yīng)按招標(biāo)文件規(guī)定的金額、擔(dān)保形式向招標(biāo)人提交履約保證金。中標(biāo)人不能按要求提交履約保證金的，招標(biāo)人將取消其中標(biāo)資格，其在投標(biāo)階段繳納的投標(biāo)保證金不予退還。在此情況下，招標(biāo)人可將合同授予其他符合條件的中標(biāo)候選人，或重新招標(biāo)。此外，經(jīng)中標(biāo)人同意后，中標(biāo)人的投標(biāo)保證金可轉(zhuǎn)為履約保證金。如果招標(biāo)人允許中標(biāo)人在簽訂合同之后的一定時間內(nèi)提交履約保證金，就應(yīng)將提交履約保證金作為合同生效的先決條件。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十五條的規(guī)定，當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。也就是說合同中可以約定中標(biāo)人提交履約保證金時合同開始生效。

管理

中標(biāo)人向招標(biāo)人提交履約保證金時，招標(biāo)人要向中標(biāo)人詳細(xì)介紹履約保證金的管理辦法。在履約保證金的管理過程中，確定履約保證金的管理機(jī)構(gòu)非常重要，應(yīng)該由信譽好，與招投標(biāo)方?jīng)]有利益關(guān)系的金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理，絕不能由招標(biāo)人直接進(jìn)行管理，也不能由招標(biāo)人的上級單位進(jìn)行管理，這樣做可以提高中標(biāo)人的安全感。

中標(biāo)人違約的情況必須由權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)定后，招標(biāo)人才能沒收或扣除履約保證金，這也是履約保證金管理的重要舉措。例如，在工程施工過程中會出現(xiàn)需要變更設(shè)計方案的情況，此時中標(biāo)人是否違約須由專業(yè)、公正、權(quán)威的第三方機(jī)構(gòu)鑒定，才能準(zhǔn)確地界定違約責(zé)任，進(jìn)行相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)處罰。

退還

履約保證金的有效期自合同生效之日起至合同約定的中標(biāo)人主要義務(wù)履行完畢止。中標(biāo)人合同主要義務(wù)履行完畢，招標(biāo)人應(yīng)按合同約定及時退還履約保證金，履約擔(dān)保函自行失效。履約保證金使用現(xiàn)金等形式的，可以根據(jù)需要約定利息計取辦法，招標(biāo)人不得將履約保證金挪作他用。

特點

給予投標(biāo)人選擇權(quán)

投標(biāo)人必須在招標(biāo)文件中明確規(guī)定是否要求中標(biāo)人提交履約保證金，如果在招標(biāo)書中沒有明確規(guī)定，在中標(biāo)人中標(biāo)后不得追加要求中標(biāo)人提交履約保證金。履約保證金給予投標(biāo)人的選擇權(quán)維護(hù)了招標(biāo)中要約的真實性和投標(biāo)人的權(quán)益，投標(biāo)人可以根據(jù)自身的實際情況選擇能否參與投標(biāo)。

維護(hù)招標(biāo)人的權(quán)利

要求中標(biāo)人提交一定金額的履約保證金是招標(biāo)人的一項權(quán)利。履約保證金應(yīng)按照招標(biāo)人在招標(biāo)文件中的規(guī)定，以適當(dāng)?shù)母袷胶徒痤~，采用現(xiàn)金、支票、履約擔(dān)保書或銀行保函的形式提供，其金額應(yīng)足以督促中標(biāo)人履行合同，并在中標(biāo)人履行合同后予以返還。但是在工程合同中，招標(biāo)人可以將一部分履約保證金延期至工程完工驗收后返還。在貨物或技術(shù)服務(wù)采購合同中，招標(biāo)人也可以將一部分履約保證金延期至安裝或調(diào)試之后返還。

比例相對固定

履約保證金的比例不得超過中標(biāo)合同金額的10%，具體執(zhí)行比例由招標(biāo)方根據(jù)工程造價情況確定，一般情況是工程造價越高，履約保證金的比例越低，因此履約保證金的比例具有相對固定性，招標(biāo)人不能任意規(guī)定履約保證金的比例，其比例必須符合法律的規(guī)定。

必須獨立設(shè)立

履約保證金必須獨立設(shè)立，不能挪用。履約保證金必須游離在工程造價之外，只作為中標(biāo)方違約時招標(biāo)方損失的補償，招標(biāo)人必須是具備招標(biāo)能力的法人，其建設(shè)資金已經(jīng)到位，不能把履約保證金作為工程造價的補充。履約保證金必須由雙方認(rèn)可的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)收繳、儲存、執(zhí)行和返還。

意義

減少招標(biāo)人風(fēng)險

履約保證金能適應(yīng)工程建設(shè)市場的特點和需要。實行履約保證金制度能夠約束中標(biāo)人按照合同要求保質(zhì)保量的履行合同，如果中標(biāo)人在履行合同過程中有違約行為，招標(biāo)人能夠通過部分扣除或者全部扣除履約保證金來彌補自己的損失，這可以增強(qiáng)招標(biāo)人對中標(biāo)人的信任度，減少招標(biāo)人的風(fēng)險，為雙方的合作打下良好的基礎(chǔ)。

保證招標(biāo)規(guī)范化

履約保證金可以保證招標(biāo)運作的規(guī)范化，杜絕不合理的壓價競標(biāo)。實行履約保證金制度后，中標(biāo)人如果不按合同規(guī)定執(zhí)行，招標(biāo)人可以中止合同，更換中標(biāo)人，履約保證金不退還違約的中標(biāo)人，用作補償招標(biāo)人的損失，這樣就可以制約和預(yù)防投標(biāo)人惡意壓價欺騙招標(biāo)人，擾亂市場秩序。

維護(hù)合同法律效力

實行履約保證金制度有利于維護(hù)合同的法律效力，保證合同的正常履行。履約保證金是招標(biāo)人對中標(biāo)人的有力約束，有利于招標(biāo)人對中標(biāo)人實施有效的監(jiān)督，防止中標(biāo)人采取以次充好、偷工減料等手段轉(zhuǎn)移建設(shè)資金、降低工程質(zhì)量，促使中標(biāo)人認(rèn)真履行合同。

規(guī)范項目管理

實行履約保證金制度有利于規(guī)范項目管理，促使越來越多的中標(biāo)人是那些信譽好、質(zhì)量優(yōu)的投標(biāo)人。通過履約保證金制度，銀行、保險等金融機(jī)構(gòu)可以給自身實力強(qiáng)、工程或服務(wù)質(zhì)量有保證、市場信譽好的投標(biāo)人提供擔(dān)保，促使項目向這些企業(yè)集中，實力極弱、運作不規(guī)范的投標(biāo)人在市場中的占有率就會下降，最終達(dá)到整個市場科學(xué)、規(guī)范經(jīng)營運作的目的。

局限性

增加中標(biāo)人資金負(fù)擔(dān)

要求中標(biāo)人提交履約保證金作為擔(dān)保的缺點是凍結(jié)了中標(biāo)人的周轉(zhuǎn)資金。履約保證金最高可以達(dá)到中標(biāo)價的10%，中標(biāo)工程越大，所需履約保證金的數(shù)額就越高，大型項目的工期長，履約保證金要凍結(jié)很長時間，這對中標(biāo)人來說增加了資金負(fù)擔(dān)。以5000萬元的工程為例，履約保證金按10%計算，若直接繳納履約保證金，承包商將有500萬元的流動資金被凍結(jié)，專款專用，不能挪用。

實踐發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實與立法出發(fā)點相背離

履約保證金制度并不能有效解決承包商的信譽問題及工程轉(zhuǎn)包問題。從表面上看直接交納履約保證金能較好地約束中標(biāo)人履行合同，有利于保證工程質(zhì)量和工程建設(shè)的順利進(jìn)行。但實際上由于在中國中標(biāo)人的正常利潤本就偏低，再加上高額履約保證金的話有時甚至導(dǎo)致中標(biāo)人無法正常運營。在競標(biāo)環(huán)節(jié)投標(biāo)人之間的競爭十分激烈，為了能中標(biāo)，投標(biāo)人不得不做出許多讓步，答應(yīng)招標(biāo)人各種苛刻的要求。部分招標(biāo)人也就違規(guī)以招標(biāo)為誘餌，要求高額履約保證金存入招標(biāo)人賬戶作為中標(biāo)的基本條件，招標(biāo)人的真實目的是借此機(jī)會解決自己的資金周轉(zhuǎn)問題，這在客觀上造成了招標(biāo)人強(qiáng)迫中標(biāo)人墊資。有些項目投資數(shù)億元甚至數(shù)十億元，即使到了完工之時，投標(biāo)人也僅支付部分費用，最終留下了工程拖欠款。這與履約保證金的立法出發(fā)點相背離。

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